在参与激烈的市场竞争时，每一家企业，都有大量不希望公开分享的信息，但有时为了经营，又需要公开。“专利和商业秘密保护就是两种围绕重要商业信息展开的保护方式。专利保护的途径是以公开换取保护，而商业秘密是以传统的保密方式维护权利。如何权衡公开与保密，是知识产权商业价值保护的重中之重。”在日前举办的商业秘密与专利披露的权衡活动上，瑞典AWA事务所的高级知识产权战略咨询师托马斯表示。
托马斯介绍说，首先需要考虑的是该发明的研发难度。如果竞争对手能够轻易地通过逆向工程窥探发明中的核心秘密，那么我们最好使用专利作为主要保护手段。其次，需考量当地有没有政策要求强制披露商业秘密，尤其在医药领域，某些政策有强制性披露要求，此种情况只能采用专利进行保护。再次，该项发明属于可能或者将会对技术标准产生重大贡献的发明，则很有可能成为标准必要专利，那么只能通过专利对其进行保护，这一点在信息通信行业尤为明显。最后，我们需要关注，公司对该发明的许可规划是怎样的。该发明是否打算许可给“多家”公司，这些公司也愿意接受我方许可吗？在战略层面，假如发明有较大的许可潜力，且能为公司带来较好的经济收益，那么可以采取专利保护。假如该发明预计许可给“一小部分”公司，那么可以采用商业秘密的方式进行保护，在有限的几家授权公司之间，保护商业秘密的成本较低。
值得注意的是，在技术保护的过程中，我们的竞争对手也在时刻关注我们的动向。“当专利的核心内容被披露出来后，竞争对手可以立刻着手使用公开的专利学习该技术。即便不通过专利披露，竞争对手也在进行技术研发，很可能利用自身研发能力突破了企业技术，或者通过购买上市产品，对产品进行解构，以逆向工程的方式，来获取核心技术。这种情况下，使用商业秘密就不能很好保护我们的技术成果。”托马斯表示。
托马斯称，不论该公司是打算直接销售该发明相关产品或将该发明通过技术许可的方式许可给第三方进行变现，还是计划将该发明所涉及的知识产权进行变现，本质上都是一个财务问题——将技术运用于产品进行销售和专利向外许可相比，哪一种方式会为公司带来更多的经济收益。多数情况下，销售产品所带来的潜在收益和利润要高于将发明许可出去所收取的许可费，但这也不是绝对的。具体情况还需要财务人员进行4种计算及对专利价值的专业估值。
“一项发明投入生产后，会给公司在市场竞争中带来怎样的竞争优势，也是一个重要的考量因素，假如该项发明为公司带来的提升较小，而竞争对手通过自身可以很快追赶上这项进度，我们建议使用专利对其进行保护。假如该发明可以为公司带来大幅的竞争优势，即在相关技术秘密披露之前，竞争对手需要花费大量时间、精力对技术进行探索，这种情况使用商业秘密对其进行保护是最有效的。因为商业秘密没有保护期的限制，核心技术保密的时间越长，公司获利就越多。”托马斯表示。
在此过程中，做好风险控制工作也非常关键。“在专利布局过程中，专利侵权认定的难度直接影响着专利申请的决策。专利的充分公开原则要求权利人将专利的技术秘密向公众披露，这也导致了有不法分子会复制和使用公开的技术，对权利人的权益造成损害。根据不同领域技术的不同特点，有些侵权行为的成本较低，但侵权认定却很困难，给权利人造成了很大的困扰。”托马斯表示，面对此种情况，需要企业在前期阶段即做好决策，可以放弃申请专利，转而采用商业秘密的方式进行保护。其中一个非常典型的例子就是各种生产工艺类发明。如果此类技术的特点不能够通过所生产的产品明显地体现出来，则势必意味着即便遭遇侵权，其侵权认定和取证将十分困难。假如能通过简单的调查和取证、不需要太高的成本即可对侵权行为进行打击，建议采用传统申请专利的方式保护企业的合法权益。
