驰名商标是品牌知名度在商标法律概念上的体现。对于企业来说，要为其经营多年的品牌取得驰名商标的认定，需要在个案中证明其商标在诉争商标申请日前已经达到驰名商标的程度，以及诉争商标使用在指定商品或服务项目上，可能给相关公众造成误导，致使驰名商标权利人的利益受到损害。
那么，对于药品商标而言，如何举证才能提高其获得驰名商标的认定和保护的成功率呢？笔者将从“诺和诺德”商标行政再审案进行分析，为药品商标获得驰名认定和保护提供一些有益的思考和借鉴。
2011年5月，沈阳某商贸有限公司向商标局申请注册“诺和诺德”、“novo nordisk”商标，指定使用在第25类“服装、鞋、手套（服装）”等商品上。（丹麦）诺和诺德公司是一家致力于研发和生产治疗糖尿病制剂产品的企业。1993年，诺和诺德公司的产品首次进入中国市场，并于1994年8月，成立了诺和诺德（中国）制药有限公司。1993年5月，诺和诺德公司在第5类人用药等商品上向中国商标局申请注册了“NOVO NORDISK”商标，1994年2月又申请注册了中文商标“诺和诺德”。基于上述在先商标注册，及其通过在中国市场多年的持续使用累积的市场声誉和知名度，诺和诺德公司对商贸公司申请注册的“novo nordisk”、“诺和诺德”商标提出异议，并主张驰名商标认定及跨类保护。
最终，判决认定，尽管诉争商标使用在第25类服装商品与引证商标核定使用的第5类人用药差距较远，“诺和诺德”系臆造词，显著性较强，商贸公司将使用诉争商标的产品，以具有预防糖尿病足功效进行宣传，并在糖尿病学术会议现场、医院等场所进行展示、销售，诉争商标实际使用的商品与引证商标核定使用的商品在销售渠道、消费群体等方面关联程度较高。诉争商标的注册和使用容易误导公众，致使诺和诺德公司的利益可能受到损害，违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。
本案中，诺和诺德公司在异议、异议复审、一审和二审阶段，主要提交了三类证明引证商标知名度的证据，包括产品销售证据、市场占有率及获奖证明以及媒体报道。再审阶段补充提交了证明诉争商标实际使用的商品与引证商标所使用商品具有密切关联性，诉争商标注册使用可能会误导公众，致使诺和诺德公司的合法利益受到损害的相关证据。
实践中，法院对驰名证据的证明力的认定，通常是在综合考虑各项证据的基础上进行的整体判断，并非每类证据缺一不可。诺和诺德公司在提交了经销商的分销协议若干份、被许可使用人的年度审计报告的基础上，提供了药品行业内具有一定权威性的市场调研公司出具的市场影响力相关证明。对于市场调查报告、行业排名证明，法院结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。
出于用药安全等因素的考虑，药品商标在药品包装和说明书上的使用形式需要严格遵循相关的行政法规。药品包装和说明书上通常有三种标识，即药品通用名、药品商品名以及药品商标。药品商标在药品包装和说明书上使用的位置和字体大小等，均有严格规定。
提供的证据应确保能够体现主张驰名保护的引证商标。如果主张驰名保护的引证商标为中文商标，而产品包装只使用了英文商标，便很难获得支持。本案中，诺和诺德公司提交的使用证据清楚地记载了引证商标“NOVO NORDISK”、“诺和诺德”的组合使用形式，包括产品外包装、产品分销协议、专业刊物广告等。这些销售和宣传的证据可以证明，通过该药品在市场上广泛和持续的流通，引证商标可为相关公众所知晓。
驰名商标保护遵循个案认定保护的原则，不仅意味着在案件中需要提交充分的知名度证据，证明驰名的事实，还意味着驰名商标的跨类保护范围也需要结合每个案件的具体情况综合考虑认定。实践中，药品商标在寻求驰名商标的跨类保护时，保护范围的确定始终是难点。一些案件中，由于商品类别差别较大，也没有其他证据可以证明诉争商标的注册和使用可能给相关公众造成误导，法院未能支持权利人的驰名商标跨类保护主张。
（作者单位：贸促会专利商标事务所）
