一．背景
特朗普政府长期以来一直关注主要贸易伙伴是否存在汇率操纵行为，以及由此造成的贸易不平衡问题。通常，认定一国是否是存在汇率操纵一直是美国财政部的工作，并被外界认为更是一个政治决定，而不是技术认定。在2019年中美贸易战期间，美国财政部将中国列为汇率操纵国，但是2020年1月13日就在中美签署包括汇率内容在内的《第一阶段贸易协议》的前几天，美国财政部取消了中国汇率操纵国的标签。但是，在贸易救济方面，美国商务部一直在推动将币值低估作为一个新工具纳入反补贴调查。一旦币值低估在法律上可以作为补贴项目成立，该项目将会被纳入到美国商务部的所有反补贴调查和复审中，作为针对特定国家（特别是针对中国）的政策性工具。
在此之前，无论是《1930年关税法》或是美国商务部的反补贴行政法规均未就如何认定币值低估和产生的补贴获益进行明确规定。从美国商务部的反补贴调查实践来看，在2010年的美国对华铜版纸反补贴（Countervailing Duty Investigation of Certain Coated Paper Suitable for High-Quality Print Graphics Using Sheet-Fed Presses from the People’s Republic of China）调查中，美国产业就对币值低估提出过指控，但由于指控缺乏充分证据而未获得美国商务部支持。
2019年5月28日，美国商务部根据《1930年关税法》第771条（5）（A）授权，发布公告拟对现行反补贴行政法规进行修订，为的是扫清法律上的障碍，从而可以将因政府行为所导致的币值低估认定为一种专向性补贴。截至2019年6月27日，共47个相关方对修订草案提出了评论意见，其中多数评论意见从法律和经济角度对草案表示反对。2020年2月4日，美国商务部在联邦公告（“Federal Register”）上正式公布了美国《关于反补贴获利及专向性认定的修订》（“修订案”），对现行反补贴行政法规中关于获利计算和专向性认定的条款做出了修订。该修订案的生效日期为2020年4月6日，并适用于2020年4月6日之后发起的反补贴调查或复审。
此外，此次修订的另一个背景是，美国商务部在过去多年几乎在每个反补贴调查和复审中使用的另一个政策性工具，即买方信贷补贴项目，经过轮胎案、铝箔案和光伏案法院诉讼，逐渐败下阵来，似乎美国商务部正在寻求另一个政策工具，从而在每个针对中国的反补贴案件中都能够计算较高的补贴率。
二．修订内容概要
本次修订主要从行政法规层面对美国现行反补贴的实体规则进行修订，用来解决币值低估作为补贴项目的法律障碍。修订主要涉及两个方面：第一，修改国内补贴专向性条款；第二，增加关于币值低估补贴项目的新条款。
1.修改国内补贴专向性条款
修订案在《联邦法规汇编》第19编第351章《反倾销和反补贴税》第502条（“19 CFR 351.502”）关于国内补贴专向性条款项下扩展增加了（c）条款，即“在专向性的认定上，从事国际间买卖的企业（即同一经济体内货物贸易领域的企业）可以构成‘一组’企业”。
这一修订填补了美国《1930年关税法》第771(5A)(D)条中规定的关于“一组”（“group”）定义解释的空白。第771(5A)(D)规定，如果补贴是提供给“一组”企业或产业，那么该项补贴是具有专向性的，而该条款并未就“一组”做出明确的解释。而现有的19 CFR 351.502条款解释了美国商务部在认定是否符合“一组”时，无需确定接受补贴企业或产业之间具有共同的特征。此前，美国商务部分别将国有企业和外商投资企业认定为“一组”企业。而本次修订增加的19 CFR 351.502(c)条款进一步明确了货物贸易领域中的企业也构成专向性认定中的“一组”。也就是说，如果一项补贴仅限于在国际上购买或销售货物的企业（法律上的专向性），或者这“一组”企业“主要使用”或“不成比例的大量”使用了某一补贴项目（事实上的专向性），则该项补贴则可以被认定为具有专向性。
2.增加关于币值低估补贴项目的新条款
修订案新增加了币值低估条款，即《联邦法规汇编》第19编第351章《反倾销和反补贴税》第528条（“19 CFR 351.528”），对美国商务部在判断是否存在币值低估以及计算获益上提供了指引。新增的19 CFR 351.528条款分为(a)、(b)、(c)三部分。其中，(a)条款说明了美国商务部在判断是否存在币值低估上应当依据的标准，(b)条款解释了该如何判断因币值低估存在获益以及获益的计算问题，(c)条款特别肯定了美国财政部在币值低估、政府行为和利益认定方面的评估意见和结论。
三．修订内容解释及分析
1.币值低估的认定
新增的19 CFR 351.528条款详细解释了只有认定一国货币存在低估，并且是由政府行为所致（“contribute to”）的低估，才会考虑计算其在货币兑换过程中存在获益。简言之，美国商务部会采取“两步走”的方法来进行币值低估项目分析。即先确认币值低估，再计算获益。
在认定币值低估问题上，关键点是一国实际有效汇率（“real effective exchange rate, REER”）与均衡实际有效汇率（“equilibrium REER”）的差异，并证明该差异是由于政府行为所致。
修订案19 CFR 351.528(a)(1)规定了，在单一汇率体制下，一国货币价值是否被低估将主要考虑涉案国家的实际有效汇率与均衡实际有效汇率之间的差异。具体而言，实际有效汇率是在一揽子货币的基础之上，将本国货币与贸易伙伴的双边实际汇率（“Real exchange rate”）以贸易伙伴在本国对外贸易中的份额作为权重进行加权平均而得出的汇率指标。在此基础之上，修订案引入了“均衡实际有效汇率“这一概念作为基准，并将其定义为能够合理反映政策变量达到中期外部平衡的实际有效汇率。诸多评论方指出，“均衡实际有效汇率”这一概念缺乏统一的认定标准。对此，美国商务部倾向于采用与国际货币基金组织一致的方法，并在听取财政部专业意见的基础上结合个案信息作出认定。
一旦认定涉案国家货币价值被低估，美国商务部将进一步考察是否由政府行为所致。只有当货币价值的低估是由政府行为所致，调查机关才能对币值低估作出肯定性的认定。这里英文使用的是“contribute to”，从字面理解存在一个因果关系分析，政府行为并不要求是唯一原因或主要原因。修订案明确规定，独立的中央银行或货币主管机关的货币或相关信贷政策通常不被视为导致币值低估的政府行为，同时涉案国政府关于汇率管理和操作的透明度将被纳入调查机关的考察范围。
对于导致币值低估的政府行为，修订案并未给出明确的界定，美国商务部需要在后续的反补贴调查实践中进行认定，特别是如何区分政府行为还是市场行为所造成的币值低估是实践中需要解决的问题。另外，修订案明确将独立性和透明度纳入政府行为的考量，结合美国商务部一直以来对华反补贴调查政策，可能会以此为理由认为中国人民银行关于中国汇率政策和措施构成政府行为。
2.专向性的认定
之前，币值低估项目未被裁定为构成补贴的原因是没有充足的证据证明币值低估是“出口补贴”，对于“出口补贴”无需满足专向性的要求。在美对华铜版纸反补贴调查（Countervailing Duty Investigation of Certain Coated Paper Suitable for High-Quality Print Graphics Using Sheet-Fed Presses from the People’s Republic of China）中，美国商务部解释了币值低估不是出口补贴，原因是获得超额人民币与涉及汇率兑换的交易类型无关，也与涉及汇率兑换的企业或个人无关。而本次修订案直接将币值低估所导致的补贴视为“国内补贴”，而非“出口补贴”，因为第351.502节是特别针对国内补贴专向性的条款。美国商务部通过对专向性认定标准的放松，为将来币值低估的国内补贴专向性认定铺平了道路。同时，美国商务部在公告中解释，也并不排除在个案当中认定币值低估项目为出口补贴。
按照修订的专向性标准，币值低估项目极有可能被认定为具有事实上的专向性。具体而言，美国商务部将首先考虑涉案国的国际收支数据，特别是各类实体或活动，包括出口商、外国投资者、游客、海外生产要素收入，所提供的外币总额；在此基础之上，美国商务部将进一步认定在国际上购买和销售货物的企业所提供的外币占该总额的百分比。但法律上并未就“主要使用”或“不成比例的大量”使用的百分比做出具体规定，个案考察的方式给了美国商务部很大的自由裁量权。因此，对于以货物贸易为主的经济体而言，币值低估项目极有可能被美国商务部认定存在专向性。
3.获益的认定及计算
根据19 CFR 351.528(b)，美国商务部将进一步考察以下两种汇率的差别，以认定是否存在获益：（1）符合均衡实际有效汇率的双边名义美元汇率（“基准汇率”）和（2）在相应的时间段内，考虑了所有关于政府行为对汇率影响的实际双边名义美元汇率（“实际汇率”）。若上述二者之间存在差异，货币兑换所产生的获益金额通常为企业实际收到的汇兑金额与在不存在上述差异的情况下企业应当收到的汇兑金额的差额。换而言之，企业获得的利益通常等于币值低估而多收的本国货币的金额。
美国商务部在公告中通过对评论意见做出回应的方式对获益计算做出了多项解释。第一，修订案仅解决美元转换为本国货币所产生的获益，而非所有外币收入产生的获益。也就是说，币值低估项目只涉及人民币和美元之间的汇率以及美元兑换人民币的获益。第二，修订案本身不考量企业获得美元的方式，而关注企业在兑换美元的过程中因为币值低估而产生的获益。也就是说，企业其他方式获得的美金，例如贷款和注资，也在该项目范围内。第三，企业采购进口材料或设备所支付的美元外汇是否可以与出口收汇进行抵消调整的问题上，美国商务部认为这种调整不属于《1930年关税法》第771(6)节所限定的对补贴额进行调整以计算净补贴额的情形，因此修订案没有采纳。也就是说，在补贴额计算时不会抵消为进口所支付的美元外汇。第四，关于补贴计算分摊的分母，美国商务部仅认同补贴计算的分子和分母必须基于同一基础，但修订案并未就分摊分母做具体规定。也就是说，如何进行分摊，是在所有销售额基础上还是在出口销售额基础上进行分摊，还存在不确定性，将在个案中决定。
从以上解释可以看出，修订案仅就补贴计算方法做了一般性规定，在具体的计算方法上，留给了美国商务部在个案中决定。同时，美国商务部强调了个案的重要性，也就是说很多计算上可能遇到的具体问题需要在个案中解决。
4.美国财政部在币值低估补贴调查中的角色
修订案19 CFR 351.528(c)条要求美国商务部在对于汇率相关的政府行为进行认定时听取美国财政部的评估意见和结论。同时，美国商务部也解释，美国财政部关于“货币操纵”的分析与反补贴调查程序当中关于是否存在“币值低估”的分析是截然不同，但鉴于美国财政部在货币领域的专业能力，在未来的反补贴调查中，美国财政部依然可能对“币值低估”的认定发挥重要作用。因此，美国财政部的在反补贴调查中的角色主要是“意见和政策性建议”。
虽然在今年年初发布的半年度汇率政策报告当中，美国取消了对中国“汇率操纵国”的认定，但其对中国的外汇政策动态依然保持重点关注。美国财政部指责中国长期大规模地干预外汇市场，在保有大量的外汇储备的同时采取了具体措施让人民币贬值以获取不公平的竞争优势。同时，美国财政部继续敦促中国提高汇率和外汇储备管理操作和目标的透明度。因此，美国财政部仍有可能在未来的币值低估补贴项目中提供对中国不利的意见和政策性建议。
四．前瞻
不出意外，在2020年4月6日之后发起的反补贴调查或复审中，美国商务部将开始调查币值低估项目，并且最开始的几个案子对于确立以后的实践尤为重要。就这一问题，中美之间将进行一场漫长的斗争。在此之前，美国商务部通过“出口买方信贷”项目，在反补贴调查中对中国企业凭空增加5.46%或10.54%的税率，之后通过轮胎案、铝箔案和光伏案历时4年的美国法院诉讼，美国商务部才逐渐败下阵来，但仍然没有系统性解决。对此，中方要有充分的准备，从最初的案子开始，要扎实地做好案卷的积累，准备诉至WTO和美国法院。
关于是否存在币值低估，如何确认均衡实际有效汇率（“equilibrium REER”）和政府行为以及与币值低估之间的因果关系，是核心内容。不出意外的话，美国商务部的问卷会要求中国政府提供大量的信息，特别是关于中国人民银行的货币政策和措施，以及美元和人民币兑换的基础数据。如果美国商务部认为中国政府不配合，那么将使用不利可获得事实（AFA），认定存在币值低估。从美国商务部以往的调查实践来看，这种可能性会是非常大的。尽管如此，中方仍要扎实地做好案卷的积累，因为不利可获得事实（AFA）的使用需要满足严格的法律条件，“出口买方信贷”项目的法院诉讼胜利就是推翻了美国商务部基于的不利可获得事实（AFA）。
此外，补贴获益的计算是否合理，是否可以作为双重计算在倾销税率中进行调整等问题都将是争论的焦点。应诉企业需要扎实做好案卷事实提供和法律抗辩，争取在最初的几个案件中将补贴获益计算方法控制在合理的范围内。
（作者单位：上海市锦天城（北京）律师事务所）
