2月4日，美国商务部正式公布了美国《关于反补贴获利及专向性认定的修订》（“修订案”），对现行反补贴行政法规中关于获利计算和专向性认定的条款做出修订。该修订案的生效日期为2020年4月6日，并适用于在2020年4月6日之后发起的反补贴调查或复审。
此前，美国财政部在2019年中美贸易战期间将中国列为汇率操纵国，今年年初又取消了这一标签，但是美国商务部一直在推动将币值低估纳入反补贴调查。这是美国商务部在过去多年使用的买方信贷补贴项目经过轮胎案、铝箔案和光伏案法院诉讼逐渐败下阵来之后，似乎寻求另一个政策工具，从而在每个针对中国的反补贴案件中能够计算较高的补贴率。
本次修订案主要从行政法规层面对美国现行反补贴的实体规则进行修订，用来解决币值低估作为补贴项目的法律障碍。修订主要涉及两个方面：第一，修改国内补贴专向性条款，即“在专向性的认定上，从事国际间买卖的企业（即同一经济体内货物贸易领域的企业）可以构成‘一组’企业”，填补了美国《1930年关税法》关于“一组”（“group”）定义解释的空白。第二，增加关于币值低估补贴项目的新条款，详细解释了只有认定一国货币存在低估，并且是由政府行为所致的低估，才会考虑计算其在货币兑换过程中存在获益。
关于一国货币价值是否被低估，修订案规定，在单一汇率体制下，将主要考虑涉案国家的实际有效汇率与均衡实际有效汇率之间的差异。具体而言，实际有效汇率是在一揽子货币的基础之上，将本国货币与贸易伙伴的双边实际汇率以贸易伙伴在本国对外贸易中的份额作为权重进行加权平均而得出的汇率指标。一旦认定涉案国家货币价值被低估，美国商务部将进一步考察是否由政府行为所致。只有当货币价值的低估是由政府行为所致，调查机关才能对币值低估作出肯定性的认定。对于导致币值低估的政府行为，修订案并未给出明确的界定，美国商务部需要在后续的反补贴调查实践中进行认定，特别是如何区分政府行为还是市场行为所造成的币值低估是实践中需要解决的问题。另外，修订案明确将独立性和透明度纳入政府行为的考量，结合美国商务部一直以来对华反补贴调查政策，可能会以此为理由认为中国人民银行关于中国汇率政策和措施构成政府行为。
对于专向性认定，本次修订案直接将币值低估所导致的补贴视为“国内补贴”，而非“出口补贴”。美国商务部通过对专向性认定标准的放松，为将来币值低估的国内补贴专向性认定铺平了道路。同时，美国商务部在公告中解释，也并不排除在个案当中认定币值低估项目为出口补贴。
根据修订案，美国商务部将进一步考察以下两种汇率的差别，以认定是否存在获益：一是符合均衡实际有效汇率的双边名义美元汇率（“基准汇率”），二是在相应的时间段内考虑了所有关于政府行为对汇率影响的实际双边名义美元汇率（“实际汇率”）。若上述二者之间存在差异，货币兑换所产生的获益金额通常为企业实际收到的汇兑金额与在不存在上述差异的情况下企业应当收到的汇兑金额的差额。换言之，企业获得的利益通常等于币值低估而多收的本国货币的金额。
修订案还要求美国商务部在对于汇率相关的政府行为进行认定时听取美国财政部的评估意见和结论。
不出意外，在2020年4月6日之后发起的反补贴调查或复审中，美国商务部将开始调查币值低估项目，并且最开始的几个案子对于确立以后的实践尤为重要。就这一问题，中美之间将进行一场漫长的斗争。在此之前，美国商务部通过出口买方信贷项目，在反补贴调查中对中国企业凭空增加5.46%或10.54%的税率，之后通过轮胎案、铝箔案和光伏案历时4年的美国法院诉讼，美国商务部才逐渐败下阵来，但仍然没有系统性解决。对此，中方要有充分的准备，从最初的案子开始，要扎实地做好案卷的积累，准备诉至WTO和美国法院。
关于是否存在币值低估，如何确认均衡实际有效汇率和政府行为以及与币值低估之间的因果关系，是核心内容。不出意外的话，美国商务部的问卷会要求中国政府提供大量的信息，特别是关于中国人民银行的货币政策和措施，以及美元和人民币兑换的基础数据。如果美国商务部认为中国政府不配合，那么将使用不利可获得事实（AFA），认定存在币值低估。从美国商务部以往的调查实践来看，这种可能性会非常大。尽管如此，中方仍要扎实地做好案卷的积累，因为不利可获得事实的使用需要满足严格的法律条件，出口买方信贷项目的法院诉讼胜利就是推翻了美国商务部基于的不利可获得事实。
此外，补贴获益的计算是否合理，是否可以作为双重计算在倾销税率中进行调整等问题都将是争论的焦点。应诉企业需要扎实做好案卷事实提供和法律抗辩，争取在最初的几个案件中将补贴获益计算方法控制在合理范围。
（作者单位：上海市锦天城（北京）律师事务所）
