一、荷兰皇家壳牌公司和道达尔公司拒绝接受中国海洋石油总公司“不可抗力通知”是否有据？中国海洋石油总公司面对新冠肺炎疫情，与道达尔公司合同的履行应该适用“不可抗力”？还是适用情势变更？
近日，据彭博社报道“荷兰皇家壳牌有限公司和道达尔公司拒绝接受中国海洋石油总公司的不可抗力通知，成为“新冠肺炎”爆发之际首家国际级能源供应商公开反对买家试图退出合约。认为中国买家的举动可能会引起中国出口商，甚至全球出口商油品的业者利用病毒疫情以不可抗力条款来回避长期合约义务。”
对此，中国买家适用不可抗力来维权抗辩能否凑效？或者将来能否获得诉讼或仲裁的支持？笔者表示担忧。虽然在不了解双方合同约定的争议条款和相关文件资料，以及合同约定的适用法是否是中国的，还是香港、新加坡、美国、英国等普通法的情况下，不能对中国买方退约行为是否属于不可抗力作出评判，但从以下对不可抗力的分析，可让大家去判断适用是否恰当。
首先，应明白不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。这是法律的明示条文。
其次，适用不可抗力需具有三个构成要件：一是独立存在于人的行为之外，既非当事人的行为所派生，亦不为当事人的意志所左右；二是它的发生与损害后果之间具有事实上的因果关系；三是当事人按其现有的能力和应有的谨慎与勤勉不能对这种客观情况及其后果加以控制和克服。
因此，判断此次疫情是否成为中国买方退约的不可抗力事由，建议从以下四个方面去综合考虑：
第一、审查双方合同是否明确约定有“瘟疫”属于不可抗力的条款? 或者在明示条文中，即使没有写明瘟疫，但却注明了类似瘟疫的事件等文字的表述，也能起到影响裁判者类推的法律效果，去说服裁判者，去赢得法官思维或仲裁思维的认可，让裁判者接受、采纳，并作出有利于中国买方的裁判或裁决。当然，审理本案的原则是，合同有约定按约定，无约定参照适用法。
第二、新冠肺炎疫情是否属于法律规定之不可抗力? 本案如果适用中国法，从中国法律的角度，本次疫情是属于不可抗力的。依据是：立法机关全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟10日表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
第三、道达尔一案属于国际贸易合同。道达尔公司是供方，有关货物的准备、货物储存、货物装运上船舶，甚至御货到买方指定仓储（当然以合同约定确认）等大量工作都是由卖方道达尔公司去完成，而中方作为买方只需按约定支付货款和指派人员签收接收货物。因此，在整个货物买卖运输过程中，买方承担的风险是很小的。此时，如果买方在没有相关证据给予佐证的情况下，仅以收货正值疫情期间，港口及储油库被关闭，工作人员都在家隔离没人上班为由，向荷兰皇家壳牌有限公司和道达尔公司送达“不可抗力通知”提出退约（合同约定有瘟疫除外）的行为，显然存在适用不当，不足以认定为不可抗力。当然在认定时还要结合案件的管辖、合同的约定，以及适用法，这很重要。
第四、如果双方合同中既无明确瘟疫属于不可抗力的条款，又没有在不可抗力的条款中写明类似瘟疫事件的文字表述，那么减少损失的最好解决办法，笔者认为，应以新冠肺炎发生“情势变更”为由，根据中国《合同法解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，向道达尔公司提出请求，延长原有合同的履约期限、暂停履行至不可抗力事件过去再恢复履行。然后通过双方谈判重新调整合同双方的权利义务，使其双方经济损失降到最低（包括但不限于：不可抗力通知送达前或送达后双方已发生买卖交易产生的费用，（1）供方船舶还没起运，但货物已上船舶，或货物虽没装船舶，但货物已在保管；（2）运输船舶已在途中，需重新往返产生的费用等）。这样既体现了企业经商诚实信用原则，又可达到解决问题的目的。否则贸然适用不可抗力，将会使买方中国海洋石油总公司在国际贸易交往中的信誉受到影响。
据此，笔者认为，在国际商事活动中非合同约定，应谨慎适用不可抗力。
二、正确掌握不可抗力与情势变更的适用
中国《合同法》第一百一十七条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定了情势变更原则，即合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。情势变更原则的适用，必须严格区分情势的重大变化与正常市场风险，并应由当事人提出请求。
由此可见，不可抗力与情势变更对于构成履行合同障碍的事由、订立合同时无法预见和发生时无法防止、双方均无过错等方面是一致的。
（一）不可抗力与情势变更原则两者的区别在于：
一是两者虽均构成合同履行障碍，但程度不同。不可抗力已构成合同履行不能，包括全部不能、部分不能、永久不能和一时不能。而情势变更原则是在合同有效成立后，履行中因不可归责于双方当事人或一方当事人的原因而使合同履行发生变化，但并未达到合同无法履行的程度，仍然处于能够履行的状态，只是如继续按原合同履行将会造成显失公平的后果，需要付出高昂的代价，其结果与订立合同时的目的相违背。因此，在这种情况下，法律【参见《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条】允许当事人变更合同内容或解释合同，以消除不公平的后果。
二是不可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力事由（含合同有明确约定）导致合同履行不能，并依法取得了确切证据，履行了法律规定的通知义务、防止损害扩大的义务等相关义务，即可获得免责，不履行合同不承担任何法律上的责任。而情势变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权。故因情势变更而引起的风险应由合同双方共同承担。但当事人主张适用情势变更原则，必须通过诉讼或仲裁提出请求，而不能当然地导致合同的变更和解除；
三是不可抗力的效力系当然发生，包含不能预见、不能避免、不能克服三层含义，而情势变更的效力非当然发生，只是因不能预见的事由引起合同基础发生重大变化，但是否变更或解除合同及是否免责，须取决于法院或仲裁机构的裁量。
四是不可抗力是从违约的角度出发，解决是否承担责任的问题，享有法定免责事由，中国《民法通则》和《合同法》中均有明确规定，而情势变更是从合同效力角度出发，解决是否继续履行合同的问题，但在中国民事立法中未作规定，只是司法实践中由最高人民法院以批复的形式承认其适用。即两种角度处于同一体系下，只是解决不同的问题。
通过以上对两者的比较分析，可以看出两者在衡平合同双方当事人利益的程度方面存在差异。但情势变更原则比不可抗力制度更有利于促进合同双方当事人之间利益的平衡，更符合社会经济发展的实际需要，亦更符合问题的协商解决。
因此，在处理因“新冠肺炎”引起的国际出商事合同纠纷案件时，当发现适用不可抗力主张权利证据不足的情况下，建议应尽快适用情势变更原则，并在第一时间向对方提出合同变更或解除的请求，以期通过谈判或协商去变更合同内容，尽可能地维持合同债权债务关系，实现合同当事人订约目的。如果对方仍拒绝接受提出的请求，则可通过诉讼或仲裁解决。
需要指出的是，如果根据情势变更原则而主张解除合同的当事人，是以自己方面遭受不利后果为理由而提出主张的，并且因解除合同而给对方带来损害，应当向对方作出适当补偿。但如果是以对方因情势变更而不可能继续履行合同为理由提出主张的，且因情势变更未给对方造成损害，则无须作出赔偿。
同时还需注意，在适用情势变更原则时，要注意区分与正常的商业风险的属性。情势变更制度的适用是以司法权力介入的方式来改变当事人之间达成的合意，重新分配当事人在交易中应当获得的利益和承担的风险，以实现实体上的公平公正。而商业风险则属于从事商业活动的固有风险。因契约严守是合同法的基本原则，所以应将情势变更与正常的商业风险相区分，以维护市场正常交易秩序。
（二）合同的履行中，何种情况下可以适用不可抗力？何种情况下不可适用不可抗力？实践中如何认定？
1.如因政府颁布新政策导致合同实际不能履行是否属于不可抗力？根据《合同法》第九十四第一款的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。不可抗力系指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。因此，当事人在合同履行中如遇政府颁布新政策导致合同实际不能履行，则属于不可抗力。如当事人一方在主张权利中提所在地政府相关文件，证明因政府原因致使案涉合同无法继续履行，此种情形下，其解除协议系不可抗力就不认为单方违约。换言之，抗辩方如以违约理由进行抗辩则不予支持，以不可抗力一方主张权利成立。
2.如战争、动乱等社会现象具有不可预见的偶然性和不可控制的客观性，此种情况是否属于不可抗力范畴？如，在一涉外工程案件中，《工程承包合同书》明确约定，如果因为不可抗力或发包人（A公司）原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人（B公司）双方免责，并共同采取措施减少损失。证明A公司作为发包人对不可抗力导致各方当事人的风险分担是明知的。嗣后，工程所在地因利比亚国内发生战争，导致承包方B公司和发包方A公司撤离涉案工程项目。对此，B公司系因不可抗力不能履行合同，其行为并未违约，属于不可抗力范畴。但在此情况下， A公司明知案涉工程因不可抗力无法继续的情况下，仍然坚持以B公司违约为由，要求建行C支行支付履约保函项下款项，显然，缺乏诚实信用，属于滥用索赔权。
3.如国家为加快产业结构调整、促进产业转型升级而发布的指导性意见属于宏观性政策文件，与当事人停产有无直接和必然关系？是否不构成不可抗力？国务院为遏制产能盲目扩张，加快产业结构调整、促进产业转型升级而面向全国各级政府及相关部门发布的指导性意见，属于宏观性政策文件，不是颁布新政策，因此与企业停产无直接和必然关系。在合同履行过程中，钢材市场价格低迷，但保护性停炉只是其为适应市场环境而实施减亏战略的正常经营策略调整，属于一般的商业风险，不能据此认定其无法生产，也非不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。对此，当事人停产与政府发布指导性意见的行为不构成不可抗力。
4.如国家政策调整在协议签订时就在进行中，对协议履行而言是否属于不可抗力情形？当事人在协议签订时就已经知道国家政策发生了调整，而且在逐步收紧，但仍进行签订。因此，事后导致合同履行受阻，是当事人对政策变化应当预见的。故对合同不能继续履行的行为不属于不可抗力情形。
5.如台风(风暴)是否属于不可抗力？投保的货物损失保险公司该不该担责？风暴来临前，虽然国家海洋预报台发出预报，但在目前的科学技术条件下，从发出预报至货物受损时，港口经营人已经无能力保障应当由自己保管的全部货物的安全。因此货物损失，仍然属于不能避免的不可抗力造成。其货物损失应由保险公司理赔。
（三）合同履行中，何种情形下适用情势变更？实践中如何适用？
1.如企业仍超标排放，不接受处罚的情况是否适用情势变更原则？企业在生产过程中因环保违法违规，使污染物超标排放、未通过消防设计审核验收、未能在规定时间完成整改等被相关部门责令停产整顿并接受行政处罚，但企业以生产线在正式投产时并不知悉相关法律法规已经颁布实施，以情势变更为由拒绝配合。对此，企业在生产线正式投产前应当能够预见法律规定的相关标准或环保督查力度，相关法律法规的出台并非是当事人不能预见的客观情况。故企业拒绝接受处罚的情形不适用情势变更原则。
2.如确实因政府政策调整导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，是否属于情势变更？合同在履行过程中，政府调整了节能减排的政策，明确要求在拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然《合同法》及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定这种情形属于《合同法解释(二)》第二十六条规定的情势变更情形。
总之，笔者认为，在国际商事活动中应谨慎适用不可抗力。在不被认定为不可抗力时，至少应考虑适用情势变更原则。
