企业须警惕算法合谋反垄断风险

当前算法技术日益广泛地应用在社会各个场景之中，人工智能算法可直接控制物理设备，亦可为个人决策、群体决策乃至国家决策提供辅助支撑，还可以运用于智慧家居、智慧交通、智慧医疗、智慧工厂、智慧农业、智慧金融等众多场景，甚至用于武器和军事之中。算法这项技术为企业创造了不少商业成就，但也因其潜在的问题引发了监管的广泛关注。在2021年初发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下称《平台指南》）中已经明确将“算法”纳入反垄断监管规定中，2022年3月1日即将施行的《互联网信息服务算法推荐管理规定》又将对算法的监管向前推进一步。

上海瑞达律师事务所律师冉鑫告诉记者，当前有很多企业利用算法达成合谋，虽然可以更好地为企业服务，但也存在一定的法律监管风险。《平台指南》规定，禁止具有竞争关系的平台经济领域经营者利用技术手段进行意思联络，或利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为。

据中伦律师事务所合伙人吴鹏介绍，随着算法的运用，以及自动化的数据收集方式的出现，参与合谋的企业可以通过复杂的算法更容易、更有效地监控竞争对手的价格行为，进而提高企业间的合谋效率。对于这种算法行为，如果竞争者间的合谋主要是通过传统的人为方式达成的，算法在其中只是起到辅助和监督合谋实施的作用，那么只要满足要件，《反垄断法》就适用于这种合谋行为。

2017年，因违反了欧盟竞争法的规定，欧盟委员会对飞利浦等四家企业处以总额超过1.11亿欧元的罚款，理由是四家公司限制了在线零售商自行设定价格的能力，构成了固定或限定转售价格。根据欧盟委员会的调查，四家公司对在线零售商的定价权进行了干预，如果零售商没有遵循四家公司的价格要求，将面临断供的威胁或惩罚。

“在本案中，许多在线零售商，包括最大规模的零售商都使用定价算法自动调整零售价格以适应竞争对手的价格。欧盟委员会认为，通过这样的方式，对在线零售商施加的价格限制会对相关消费电子产品的整体在线价格产生广泛的影响。制造商使用先进的监测工具有效地跟踪分销网络中的转售价格，并在价格下降的情况下迅速进行干预。”吴鹏说。

“算法合谋还具有隐蔽性特征。”中伦律师事务所律师龙睿称，算法的隐蔽性一方面增加了发现违法行为和违法事实的难度，主管机关或受损害方不仅很难发现合谋行为发生，也很难证明市场价格因为合谋而上涨了。另一方面，隐蔽性也增加了法律适用上认定共谋的难度，个案中可能没有直接证据可以证明竞争者之间达成了共谋，需要辅助间接证据证明彼此之间存在有意识的行为。

2015年，优步乘客斯宾塞·梅耶就优步CEO及联合创始人特拉维斯·卡兰尼克策划并协助优步司机达成价格垄断的行为提起了集体诉讼。斯宾塞·梅耶指控称，包括特拉维斯·卡兰尼克在内的优步司机之间存在横向垄断协议，且每一位优步司机与作为优步CEO的特拉维斯·卡兰尼克之间又存在一系列平行的纵向协议关系，他们通过使用优步的定价算法固定价格。特拉维斯·卡兰尼克辩称，司机与优步订立合同关系均是每位司机的独立行为，司机同意使用优步的定价算法并不影响司机加入优步这个决定的独立性，司机与优步订立协议是为了利用优步提供的支付和匹配服务。

“尽管最后该案提交仲裁处理，没有公开交锋，但给我国滴滴等类似于优步的平台敲响了警钟，滴滴有可能成为固定价格共谋的策划者和组织者，存在违反《反垄断法》的风险。”冉鑫说。

“随着《算法推荐管理规定》的实施，对算法的监管从事后监管发展为事前监管和事后监管的结合，对算法的透明性也提出了新的监管要求，这在为企业提供更明确的行为指引的同时，也提出了更多的合规注意要求。”吴鹏表示，企业使用算法的初衷应当是为了加强自身的商业竞争能力，因此算法选用应具有商业合理性。同时需要注意，与定价算法相关的信息可能构成竞争敏感信息，需要谨慎考虑是否能够与竞争对手分享。