“此次新冠肺炎疫情能否构成美国法中的不可抗力事实不是个一刀切的问题。”君泽君律师事务所合伙人连捷接受《中国贸易报》记者采访时表示，根据美国法律，法庭会对每份合同的具体内容以及每个企业受到的具体影响做深入的个案分析，也即充分考察。
“美国法律有一个好处就是充分考虑每一个案的具体情况。但其弊端也很明显，案例繁杂，缺乏系统性，可预测性较差。”连捷告诉记者，此次疫情下，根据美国法律，若企业受到影响，导致无法履行合同，如果合同中包含“不可抗力”条款，企业可以尝试通过该条款免责。但企业若在合同中对不可抗力条款的约定若过于宽泛，比如列举了自然灾害、战争、政府行为、不可控事件（Acts of God）等，容易给对方留下争论的空间。若约定过于具体详细，如详细列出了与行业特点相关的构成不可抗力的具体事件，如某种特定原材料的供应中断构成不可抗力，法庭会根据语义解释的范畴进行定性，所遇到的情况就可能落在约定之外。因为一个合同中的“不可抗力”条款是否包含当前疫情，要由每个不可抗力条款的具体内容决定。
“即使美国法院认定一个不可抗力条款包含本次疫情，企业也并非自动免责。”连捷指出，想要通过不可抗力条款免责，企业还必须积极主动的寻求减小合同相对方的损失，这是美国法律的强制性要求。如果企业没有通过合理努力减小对方的损失，对方有权主张这部分损失以及相关联的其他损害赔偿。
“若合同中没有包含不可抗力免责条款，企业则可通过不依赖合同条款的法定抗辩要求免责，例如履行不具可能性原则抗辩。“连捷指出，履行不具可能性原则是指如果商业实体间的商业往来不能被合理预见以及不受合同当事方控制事件影响，使继续履行合同增加了“不合理” 的困难或成本，无法履行的一方可以免除责任。
“该原则是减免合同违约风险的一种可行性办法，虽然看上去简单，但适用起来却十分复杂。”连捷指出，若企业单纯地证明继续履行合同或寻求替代方案会大大增加企业成本并不能构成免责理由，企业还必须提供其受到影响的具体情况以及继续履行或替代方案的具体困难，因为法庭会全面审查每一个案件的具体事实，例如，企业所处行业的特点，是否可以部分履行合同，是否有其他替代方案及其成本和可操作性等。
“法庭会依据个案具体情况作出判决，企业需理清上下游、供应链、业务流程等，需要向美国法院提交疫情影响或打击到哪一具体环节。”连捷举例，比如，手机生产商需要阐明，企业所需的100个零部件中20个受到影响，10个零件都在疫区，不可能运到。另外10个中，9个可以找到替代品，但会让企业成本增加50%，一个找不到替代品，但越南生产该产品，若购买会让企业成本增加80%等。
“履行不具可能性原则的适用范畴也有限。”连捷指出，比如，此次疫情下，企业复工成本高，不赚不亏，基本上不属于该原则的范畴。但若企业因疫情导致破产，则有可能。目前，大部分企业可能介于上述两种情况之间，则需要具体问题具体分析，但美国法律和法官非常重视个体对合同的义务履行。
为了尽最大可能避免或降低合同违约责任，连捷建议涉外企业，及早审查合同是否包含“不可抗力”条款，分析不可抗力条款是否适用于当前疫情，梳理企业完整业务流程，全面梳理企业供应链和渠道受疫情影响的具体情况，全面分析受影响的业务环节以及供应链的替代可能以及替代成本。此外，企业不但要采取积极的行动，还须严格按照美国证据法的要求保留相关证据资料以便应对潜在的美国诉讼风险。当然，对于事无巨细的法庭审查，也需要有一定心理预期。
