随着经济发展，许多中企都与海外企业有各种交流合作，其中很多企业也会雇用外国员工。在用人过程中存在一定与中国员工的不同规则，也蕴藏着风险。
“中国政府对外国员工来华就业实行许可制度，即外国员工必须先申请获得批准后方可入境就业。”在日前举办的外国员工在华就业流程及要点解析讲座上，盈科全国劳动与社会保障法律专委会主任陈元表示，《劳动合同法》有关条款未将外国员工排除在外，因此原则上外国员工与国内用人单位订立、履行变更、解除或者终止劳动合同，适用《劳动合同法》。同时，雇用海外员工也应当遵循《外国员工就业管理规定》。
陈元强调，其中有两点值得注意。一是外国员工不适用无固定期限劳动合同。《外国员工就业管理规定》规定，外国员工劳动合同的期限最长不得超过5年。劳动合同到期前，经所在地劳动行政部门批准，可办理就业证延期手续。因此在司法实践中，《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定无法适用外国员工。二是外国员工不绝对执行中国退休年龄。尽管外国员工就业证办理通常会有年龄的限制，但我国法律并未禁止超过中国法定退休年龄的外国员工在境内就业。当出现外国员工已届退休年龄但就业证未到期的情况，用人单位以达到退休年为由终止劳动合同具有较大法律风险。
是否给外国员工缴纳五险一金是很多企业关心的问题。根据《社会保险法》，职工“应当”参加养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险，且由用人单位和员工共同缴纳或由用人单位单独加缴纳。是否缴纳社保并非由用人单位和员工自行协商，而是法律规定的义务。
“未依法为外国员工缴纳社保，将面临不良法律后果。”陈元强调，用人单位在《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》实施后，如果未依法为本单位的外国员工办理参保手续和缴纳社会保险费的，须根据《社会保险法》的相关规定承担法律责任，包括限期缴纳、支付滞纳金以及上缴罚款。企业HR应密切关注法规政策，依据社保机构的要求尽快为外国员工办理参保手续。对于因缴纳社保而带来的企业用工成本的增加，建议HR给予全面估算，必要时可根据实际情况重新调整外国员工的工资待遇和福利待遇分配。
外国企业常驻代表机构的招聘也存在一定风险。“根据《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，外国企业常驻代表机构在中国境内不能直接聘用劳动者，必须由外事服务单位派雇员到外企代表机构提供劳务。从劳动法律关系上说，其属于劳务派遣，因此适用我国《劳动合同法》中关于劳务派遣的规定，履行对中国雇员应当承担的责任和义务。”陈元介绍说，外企代表机构直接聘用中国人，属于违法用工行为，不但在民事诉讼中难逃相关的法律责任，而且还将受到行政部门的处罚。因此，HR应当正确引导企业负责人了解和遵守国内法律的相关规定，通过合法形式招聘和使用员工，避免由于认识上的误区，而违法用工，引发民事纠纷和法律风险。
陈元给用人单位提出三点建议：一是守法规。用人单位严格为其雇佣的外国员工办理就业手续，切莫抱有侥幸心理。二是要谨慎。用人单位应当审慎对待雇佣外国员工的每一个步骤，认真核实外国员工的各类信息，包括为外国员工出具内容真实的邀请函件、及时为外国员工办理就业证、居留证等，也要在确保单位自身取得合法手续后，留心聘用外国员工是否具备相应的工作资质。三是常审核。用人单位应当格外注意对外国员工的日常管理，以确保雇佣外国员工的相关文件齐全、有效。用人单位应注意相关情形并及时办理就业证、居留证的延期、变更、挂失等。
