一、前言
1982年《商标法》规定了注册商标连续三年停止使用撤销制度（下称商标撤三制度）。这些年来，商标撤三制度围绕着“商标使用”这一核心概念从使用时间、使用主体、证据判断等方面进行了较为充分的理论及实践研究，并形成了“真实、公开、合法”的判断标准。但随着国际贸易的频繁以及行政机关管理职责的交叉，进出口货物的标签贴附、企业经营活动的各类资质均为司法实践带来了更多的挑战，越来越多的当事人在案件中将争议焦点集中在商标权人是否“合法使用”了诉争商标。因此，本文拟从两个案例出发，探析商标撤三案件中“合法使用”的含义。
案例1：对进口商品的贴附使用能否视为合法使用？
纪某是“葡萄酒、伏特加酒”等商品上注册的第7464160号“FELIPERUTINI”商标的商标权人，陈某向原商标评审委员会提出了连续三年不使用撤销申请及撤销复审申请。原商标评审委员会对诉争商标予以维持。陈某不服诉至北京知识产权法院，纪某提交了指定期间内的权利人中阿远洋公司的销售材料，其中天猫店铺“中阿远洋酒类专营店”商品展示页面及消费者评价截图，其上显示该店铺销售“菲利贝汝帝尼（FELIPE RUTINI）干红葡萄酒”，商品价格处标注有“原瓶进口”字样，2015年1月3日至26日间至少有9位消费者对该商品进行了购买评价。中阿远洋公司还提交了关于葡萄酒产品包装盒、包装袋的委托加工合同及付款凭证。陈某则提交了乡村葡萄园酒窖有限公司与中阿远洋公司于2009年12月15日签署的分销合同、乡村葡萄园酒窖有限公司于2010年10月26日向中阿远洋公司发出的关于停止侵权使用“FELIPE RUTINI”商标的律师函等，用以证明中阿远洋公司销售的产品为原瓶进口且存在抢注其他葡萄酒品牌的情形。[1]
案例2：缺乏经营资质企业的使用行为能否视为合法使用？
广东德赛公司在“质量检测、测量”等服务上申请注册了第16035172号“德赛”商标，深圳赛德公司向国家知识产权局提出了连续三年不使用撤销申请及撤销复审申请。国家知识产权局决定对诉争商标予以撤销。广东德赛公司不服诉至北京知识产权法院，诉讼过程中的重要争议焦点在于：广东德赛公司是否具有从事“质量检测”服务的资质，即广东德赛公司对诉争商标的使用是否为“合法”使用。深圳赛德公司主张，根据《中华人民共和国产品质量法》及《中华人民共和国计量法实施细则》的规定，广东德赛公司并未取得CMA认定，不能从事质量检测服务。对此，广东德赛公司则认为，其具有CNAS认可，也是合法行为，且其签订的合同是市场行为，只要未违反法律强制性规定即为合法。经查，向社会出具具有证明作用的数据、结果的检验检测机构，应当依法取得资质认定（CMA）。CNAS认可是机构自愿行为，企业实验室仅获得CNAS认可证书，不能向社会出具具有证明作用的数据、结果。[2]
二、对“合法使用”的理解分析
对法律的理解、分析、使用首先应当基于立法本身。合“法”使用中的“法”从字面上可以分解为商标法以及商标法以外的其他法律法规。商标法的规定要求商标的使用既要符合原则性、普适性条款，又要符合对商标使用、管理的具体规定，前者例如《商标法》第六条“法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”再如《商标法》第十条“下列标志禁止作为商标使用”。该类型条款代表着社会公共利益和公共秩序，一旦违反，商标的使用将无法产生《商标法》所保护的权利。后者例如《商标法》第四十八条对商标使用的规定，“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”即商标的使用既要有“使用行为”又要有“使用意图”，公开、真实的使用商标；再如《商标法》第五十七条对侵犯注册商标专用权行为的否定，该类型条款对商标使用做出了具体的要求，作为已经注册的商标，撤三制度中“合法使用”的含义需立足《商标法》的具体规定进行理解。
（一）侵权使用能否被视为“合法使用”
侵权使用包括侵害他人的商标权以及商标权以外的其他权益，如著作权、商号权等。我国《商标法》第七章规定了对注册商标专用权的保护，由于商标权系一种排斥他人特定行为的排他性权利[3]，因此诉争商标作为注册商标，其本身亦可能踏入他人的商标排他范围或其他在先权益范围中。
1.侵害他人商标权的使用
商标权人的使用如果系《商标法》第五十七条前三项所规制的典型侵权行为——能够使相关公众混淆商品来源的使用，能否被视为合法使用？有观点认为，撤销程序仅应考察诉争期间内注册商标是否构成使用行为，而与维持诉争商标的存续是否会造成市场混淆无关，后者应在诉争商标的授权确权环节，或在侵权环节予以判断。[4]
本文认为，侵权使用必然是被《商标法》所否定的。商标的使用须有真实的使用意图且是用于识别商品来源的行为，侵权的使用体现的使用意图是侵权人的意图而非真正权利人的意图，割裂了商标和商品真正来源的关系，标识了错误的来源，故其效力不应当得到承认。[5]但是任何制度都不是万能的，而是具有其相应的立法目的，商标撤三制度也有其自身的“主旋律”——促进商标的使用，净化商标市场，避免不具有识别功能的商标长期占据资源。因此，行政机关及审判机关的审查重点往往在于判断商标权人是否有使用诉争商标的意图，是否存在将其投入市场流通的行为。在撤三案件审理过程中由于审查资源的有限性，除非已有生效的判决、行政处罚决定书等证据对侵权事实予以确定，否则很难查明商标权人的权利本身是否合法。根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据《民事诉讼法》第一百一十一条第(三)项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。可见，对于（驰名商标以外的）注册商标之间的纠纷，法律及司法解释已经从制度层面进行了“分流”，即交由特定的行政程序——商标权无效宣告请求程序进行解决。未注册商标的保护力度较注册商标更弱，故相关争议亦应当进入商标权无效宣告请求程序解决。
2.侵害他人其他权益的使用
不同于注册商标之间的纠纷必须通过确权程序进行解决。注册商标与其他在先权益之间的纠纷既可通过民事案件进行审理，即法院可以审理侵害他人其他在先权益的注册商标使用行为；也可以通过商标权无效宣告请求行政程序中《商标法》第三十二条前半段进行审理。与侵害他人注册商标专用权的行为相同，侵害他人其他在先权益的注册商标以及商标使用行为亦为商标法所否定，但如前所述，除非在先生效判决等材料已经查明侵权事实，否则商标撤三案件如在侵权问题上做过多考虑，可能会使得该制度查明商标权人是否具有真实使用意图及使用行为、促进商标使用的目的落空，导致案件推进困难。
综上，侵权使用不能被视为合法使用，但考虑到商标撤三制度的立法目的，在撤三案件的审理中如无确定证据证明商标权人的使用侵害了他人的在先权益，则不宜因此对商标权人的使用证据予以否定。
（二）贴附使用能否被视为“合法使用”
实践中对贴附使用的争议本质亦为在他人的商品上贴附自己的商标是否属于侵权使用，在民事诉讼中多采用《商标法》第五十七条第（五）项“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”以及第（七）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”进行认定。不同于五十七条前三项，该类型的侵权使用并非通过造成消费者混淆而获取经济利益，而是从源头上切断商品与其原始来源的对应关系，实现低成本的“商誉嫁接”，有观点认为由于该行为本身虽然没有直接损害注册商标但最终损害注册商标盖然性较高，故将其视为一种拟制侵权行为。[6]《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（简称商标授权确权行政案件审理指南）19.11规定，在标注他人商标的商品上同时贴附诉争商标，若相关公众不易识别该商品来源于诉争商标注册人的，可以认定不构成商标使用。本文接下来将讨论贴附使用中的三种情形。
1.在进口货物中加贴中文标签
在传统商业中，谁提供了商品或服务，谁就是商标商誉的享有者。但随着现代经济的发展，商标权人与生产商、销售商、进口商可能并非同一主体，商品来源的指向值得探讨，通常来看，消费者还是会将商品的品质与生产商（或者对产品的质量负有监督责任的商标权人）对应起来，商标经过使用，相关公众接触到该商标后首先意识到该商标系指代商品来源的符号，其次再将商标与商品来源即商品的生产者对应起来。但是进口贸易贴附中的问题在于，由于商标具有地域性，以及《中华人民共和国食品安全法》等法律又要求进口食品等国际贸易物品必须加贴中文标签，因此中文标签上的商标能否构成国内进口商撤三案件中的“合法使用”值得讨论。
本文认为，由于原装进口商品加贴的标签往往会显示原产国及生产商，当消费者接触到该类商品时，会认为该商品系国外进口，进而将中文标签上的标识与国外主体相联系，难以将国内进口商视为提供商品者，因此该中文标签上的使用由于未能发挥区分商品来源于国内进口商的作用，故不能视为诉争商标的有效使用证据。例如在“BG及图”案[7]中，博格公司在美国注册了“BG及图”商标，SOHO星际公司在中国注册了该商标，SOHO星际公司为证明自己存在使用提交了使用诉争商标的产品照片等证据，该产品系从美国进口、在中国销售，在商品正面，即纯英文标示一面，保留了商品原有的“BG及图”等相关标示，仅在背面贴附了中文标贴，在中文标贴上虽显示诉争商标，但在诉争商标右侧标示了“BGProducts,Inc.”，且在下部标示“生产商：美国BG公司，美国堪萨斯州威奇塔市67213”“供应商：北京碧诚碧绮对外贸易有限责任公司”。北京市高级人民法院认为，在指定期间在商品上标示的诉争商标的指向应为商品的生产商博格公司，而非诉争商标商标权人SOHO星际公司及其关联公司，消费者难以通过诉争商标将商品与商标权人SOHO星际公司及其关联公司建立对应联系，进而诉争商标并未发挥实际上的区分商品来源的功能，最终认为无法证明诉争商标进行了商标法意义上的使用。
2.将进口货物重新包装后贴附商标
进口商品包括原装进口以及原料进口等不同形式，例如《中华人民共和国海关进出口商品规范申报目录》即将葡萄酒进口分为原液进口（原液区内加工或原液区外加工）以及原瓶进口（原瓶有品牌或国内贴品牌）。国内生产商除了在原装进口商品上加贴中文标签外，还可能通过加工原料并贴附自身商标的方式进行销售，以及分装商品或更换外包装再贴附自身商标进行销售。后两种使用方式能否视为撤三案件中进口商在国内的使用，应当在相关公众能否“识别该商品来源于诉争商标注册人”的原则下分情况进行判断。
首先，对于加工原料并贴附的行为，由于在商品上所显示的生产地为国内，仅注明了原料的原产国，因此相关公众在接触到商品上的商标时，能够将其来源识别为国内主体，故该使用能够视为撤三案件中国内商标权人的使用证据，其常见形式为原液进口的葡萄酒进口到国内后重新分装并加贴商标的情形。但是前述案例1中，进口商主张葡萄酒系其原液进口后在国内灌装，但其在实际宣传销售中又注明“原瓶进口”，对此北京知识产权法院认为，由于其宣称该葡萄酒为原瓶进口，而原瓶进口意味着酒的装瓶、贴标均在原产国完成，故消费者通常会认为中阿远洋公司所销售的“FELIPE RUTINI”品牌葡萄酒来源于国外，进而将葡萄酒商品上所显示的“FELIPE RUTINI”商标理解为国外葡萄酒品牌，而不会与中阿远洋公司相联系。而关于纪某原液进口的主张，法院则认为，灌装属于酒类产品的生产环节，在纪某并未提交证据证明中阿远洋公司具备酒类产品生产许可证的情况下，其关于中阿远洋公司灌装、贴标销售“FELIPE RUTINI”品牌葡萄酒的主张缺乏事实根据，最终认定诉争商标实际使用证据不足。
其次，分装商品或更换外包装再贴附商标的行为可能构成《商标法》第五十七条第（五）项规制的反向假冒以及第（七）项规制的其他损害情形，例如“克鲁勃”案[8]，上海知识产权法院认为信裕公司等主体将正品润滑油分装到小罐中并贴附了自行委托他人印制的假冒“克鲁勃”商标标识后进行出售的行为属于《商标法》第五十七条第（七）项规定的商标侵权行为。因此对该类行为的判断可参照前述“侵权使用”部分。
3.在他人的商品上贴附自己的商标
实践中，还存在部分诉争商标的权利人在他人的商品上以喷码、贴签的方式加注自己商标的情形，对于这种使用如果消费者能够将贴附有该商标的商品视为诉争商标权利人提供，则可参照前文所述“侵权使用”加以判断，如果消费者仍然能够将贴附有多个商标的商品识别为来源于他人，则无需进入“侵权判断”即可认定该使用不能视为诉争商标权利人的使用。例如在“奔富”案[9]中，李某提交的葡萄酒发票中载有“奔富”字样，但中文“奔富”对应的“Penfolds”其实是南社布兰兹公司的葡萄酒品牌，上海班提公司销售的奔富牌葡萄酒能否视为是李某的商标使用行为？北京市高级人民法院认为，结合李某曾自认其为“奔富”葡萄酒的进口商以及上海班提公司、温州班提公司等销售的葡萄酒瓶贴正面均标有南社布兰兹公司所持有的注册商标的情况，在无相反证据的情况下，法院认为李某提供的多份标有“奔富”字样的葡萄酒销售发票中所销售的商品应为南社布兰兹公司所提供的商品。鉴于同一种商品上同时存在南社布兰兹公司所持有的注册商标和诉争商标，而诉争商标系标注在南社布兰兹公司所提供的葡萄酒瓶贴上，相关公众见到此类商品必然认为该葡萄酒的提供者应为南社布兰兹公司，诉争商标的此种使用行为未起到使相关公众将李某识别为该葡萄酒提供主体的作用。因此，标有诉争商标的上述商品销售行为不能视为李某使用诉争商标的行为。
综上，虽然贴附使用分为不同的情形，但如果该行为所使用的商标与商品来源相分离，相关公众不会将该商标识别来源于商标权人，则不应认定为商标起到了区分商品来源的功能，不视为符合商标法的使用。
（三）违反其他法律规定的使用能否被视为“合法使用”
实践中最初认为，违反法律法规强制性、禁止性规定的生产经营活动的商标使用行为即便进入市场也非合法使用，不能产生相应的法律效力。[10]理由在于如果未取得许可证等在行政法上会导致诸如责令停产、取缔等后果，那么即便存在能够使得相关公众识别商品来源的使用证明，但这种使用事实上在商业上是不可持续的，在商标法下不应鼓励这种情况下使用行为的存在。[11]虽然商标授权确权行政案件审理指南19.5规定，商标使用行为明确违反商标法或者其他法律禁止性规定的，可以认定不构成商标使用。但越来越多的案件倾向于如果商标使用行为本身符合商标法的规定，则能够视为“合法使用”。例如“三枪及图”案[12]中，最高人民法院认为，诉争商标权利人使用诉争商标的行为是否违反其他法律法规规定，并不属于2001年商标法第四十四条第四项规范和调整的范围，故成威公司关于三枪公司未取得电动摩托车生产资质，其生产电动摩托车系非法行为，相关证据不能作为商标使用证据予以采信的理由不能成立。这是由于对商标使用行为与企业经营行为的管理属于不同的法律制度，行政机关对企业经营行为的管理是出于规范市场从业主体的经营秩序，而对商标使用行为的管理则是为了维护商标使用及管理秩序。再如前述案例2中，北京知识产权法院即认为，广东德赛公司所从事的“质量检测”服务是否违反了其他法律的强制性规定并不会对其“德赛”商标是否满足商标撤三制度产生影响，只要其提交的证据不违反商标法强制性、禁止性规定，能够证明“德赛”商标实际进入市场流通领域，发挥了识别商品来源的作用，就能够产生商标法所保护的法益，达到商标法撤三制度的要求。与案例1中法院对中阿远洋公司不具备《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第二条第（一）项所规定酒类企业生产许可证资质的考虑不同，该案由于纪某提出了其系原液灌装而非原瓶进口的主张，故对企业资质的考量实为对纪某主张能否成立的判断。
综上，其他法律规定的禁止行为如果不能阻断商标发挥其识别功能，则应当对商标权人的使用行为予以认可；但如果禁止行为能够反向推翻当事人关于使用的主张，则仍应当予以考虑。商标权人在经营过程中如果违反了其他法律法规固然应当面临相应的处罚，但不能磨灭商标使用带来的商标法效果。
三、结语
商标撤三制度中的“合法使用”要求商标权人的使用行为必须符合商标法的要求，即在具有使用意图的情况下实施真实、公开的使用行为，同时能够使得相关公众将其所提供的商品或服务来源识别为该商标权人，建立起商品与其来源的正确对应关系。对于侵权使用以及“商誉嫁接”的贴附使用，原则上不能认定为商标撤三中的“合法”使用行为，但为保障商标撤三制度高效运转，应视案件具体情况分别予以处理。
注释
[1]参见北京知识产权法院（2017）京73行初7850号行政判决书。
[2]参见北京知识产权法院（2020）京73行初15876号行政判决书。
[3]参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2021年8月第7版，第585页。
[4]参见张鹏：《<商标法>第49条第2款“注册商标三年不使用撤销制度”评注》，《知识产权》，2019年第2期。
[5]参见臧宝清：《“撤三”条款中的商标使用主体问题》，《中国知识产权报》，2015年6月19日。
[6]参见王太平：《商标法上商标使用概念的统一及其制度完善》，《中外法学》，2021年第4期。
[7]参见北京市高级人民法院（2017）京行终1727号行政判决书。
[8]参见上海知识产权法院（2021）沪73民终596号民事判决书。
[9]参见北京市高级人民法院（2016）京行终2263号行政判决书。
[10]参见北京市高级人民法院（2007）高行终字第78号行政判决书。
[11]同注[4]。
[12]参见最高人民法院（2019）最高法行再170号行政判决书。
来源：中华商标杂志
