为引导市场主体在申请注册与使用商标时遵循诚实信用原则，避免损害他人在先权利，造成相关公众混淆和误认，去年年底国家知识产权局制定《关于商标申请注册与使用如何避免与在先权利冲突的指引》（下称《指引》），对市场主体的行为提出了新要求。在日前举办的“关于商标申请注册与使用如何避免与在先权利冲突的指引解读与案例分析”专题讲座上，中国贸促会专利商标事务所诉讼代理人施扬对《指引》制定背景、制定目的进行解读，并对涉及在先权利如肖像权、服务特有名称及作品中产生的其他合法权益保护等进行相关介绍。
《指引》对在先权利进行了详细的规定，指的是在商标申请注册日之前已经享有并合法存续的权利或者权益,包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权、地理标志、有一定影响的商品或者服务名称、包装、装潢以及应予保护的其他合法在先权益。“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”施扬介绍说，他人已经登记使用并有一定影响力的企业名称（含简称、字号、集团名称等）、社会组织名称也属于在先权利范围内。市场主体要主动避让与他人在先权利相同或者近似的标志，要尽到充分的注意义务。通过公开的数据库，如国家企业信用信息公示系统等进行在先权利的检索查询。
施扬以市场中最为常见的肖像权商标申请举例说，陶碧华老干妈、王守义十三香、王致和豆腐乳以及肯德基爷爷的商标标识都属于肖像权商标。这种商标的辨识度非常高、显著性强，具有较强的亲切感和安全感，可以拉近产品和消费者的距离，更容易获得消费者的信赖。
“自然人将自己的肖像作为商标图样进行注册申请时，应当予以说明，不需要附送授权声明书。如果将他人的肖像作为商标图样进行注册时，也要予以说明，同时附送肖像权人的授权声明书，声明书中应当明确肖像权人的姓名、身份证号，被授权人名称、授权事项以及商标权人的签字和签署日期。”施扬表示，未经肖像权人许可,当事人不得将他人肖像照片申请注册为商标，也应当避免将能够明确指向他人的肖像画、雕塑等作为商标进行申请注册或者使用，以免致使他人肖像权受到损害。
除了肖像权的合法权益外，具有一定影响的商品或者服务名称、包装、装潢权益也很典型。这类权益的具体适用要件，包括以下三个方面：一是当事人主张在先权益的商品或者服务名称，包装、装潢在系争商标申请注册之前已经具有一定的影响力；二是商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆或者误认；三是他人有一定影响的商品或者服务名称、包装、装潢未申请注册为商标。
宋城演艺公司诉桂林老湖公司商标案对此权益进行了解释。施扬介绍说，宋城演艺公司曾起诉到北京知识产权法院，主张桂林老湖注册的商标“油茶千古情”侵犯了其在先知名服务的特有名称权。宋城演艺公司经营“宋城千古情”大型歌舞项目，而且已经具有很高的知名度，承载了巨大的商业价值和经济利益。法院认可了“宋城千古情”演出服务构成知名服务，以及“千古情”具有较高的显著性，能够起到识别服务来源的作用，最终判决宋城演艺公司胜诉。
此外，企业还须注意一些特殊的合法在先权益保护情形。如作品名称权益、作品中的角色名称权益等。施扬表示，总的来说，市场主体在申请注册和使用商标时，应当遵循诚实信用原则，主动避让与他人在先权利相同或者近似的标识。必要时寻求专业法律服务机构进行协助，以避免申请注册或者使用与他人在先权利相冲突的商标。从市场主体维权的角度来说，当发现有他人注册和使用与自身享有在先权利的标识相同或近似时，应及时地采取法律措施进行保护。
