“我国企业的跨国并购发展迅速，交易金额增长迅猛，涉及国家和地区日益广泛，交易规模和影响力都有了较大提升。对于跨国交易，反垄断审查已经成为必须慎重评估和遵守的法律程序，也是中国企业进行境外并购的重要法律风险之一。”日前，在中国国际商会举办的跨国并购审查中的反垄断问题线上研讨会上，中国化工农化有限公司总法律顾问周虹这样提示广大企业。
目前在全球有大约100多个国家或地区颁布施行反垄断法，通过对并购活动开展反垄断审查，评估该并购是否会损害本国市场的公平竞争。由于各国反垄断法的差异和审查标准不同，往往会导致审查结果不同，审查时间对审查的结果也会造成重要影响，这给跨国并购交易带来了极大的不确定性。
高伟绅律师事务所合伙人柏勇表示，在各国反垄断机构执法力度日益加大、执法尺度日趋严格的背景下，中国企业在跨国并购中需做好充足的反垄断审查准备，预防并购交易中的反垄断审批风险，才能最大化确保跨国并购的成功。
据了解，属于下列情况的，交易需要进行反垄断申报：交易构成反垄断意义上的“集中”；交易相关参与方的营业额、资产或者市场份额达到一定的“申报标准”；判断交易是否需要进行反垄断申报，不同的司法辖区有不同的规则；不同司法辖区采用不同规则判断反垄断意义上的“集中”。
“在大多数司法辖区，反垄断申报具有‘中止’效果，即在取得反垄断批准前，不得实施交易。近年来，各司法辖区对未进行申报，或‘抢跑’行为处罚力度加强。即使交易不会产生任何竞争方面的影响，未进行申报也会承担上述后果。”柏勇举例说，2003年12月，Electrabel公司在未向欧委会进行申报的情况下完成了其对德国项目开发商单独控制权的收购。Electrabel于2007年主动向欧委会披露了该交易，并于2008年3月进行了补充申报，而且配合欧委会回复了其提出的相关问题。尽管欧委会充分考虑了该交易对竞争无损害且存在其他减轻情节的情况，但是基于此违规方是一家规模较大的企业，且该企业具有申报领域的经验并配备有充足的法律资源，欧委会对Electrabel仍处以2000万欧元的罚款。欧委会认为：“在对未申报行为进行处罚时，欧委会须确保罚款对违规方产生足够的威慑作用。对于Electrabel这类规模较大的企业，罚款数额须足够大以发挥其威慑效果。”
在面对反垄断问题时，国有企业要特别注意自身的特殊性。随着中国崛起为全球最大对外投资国之一，中国国有企业开展对外投资活动越来越多，因此需要更为仔细地考察国企该如何管理和经营。“欧盟委员会近年来已审查了大量涉及中国国有企业的并购。”柏勇表示，2016年4月，欧盟委员会依据欧盟竞争法审批中国广核集团有限公司与法电集团在英国设立合营企业案时，由于该交易涉及中广核取得法电集团的多家子公司的共同控制权，欧盟委员会认为，中广核不享有独立于中国政府的决策权，且中国国资委下属的所有能源领域的中国国有企业的营业额应合并计算，导致该项并购停滞。
对此，柏勇建议，“企业最好采取集中管理方式进行反垄断申报。”集中管理有以下优点：加速分析某项预期交易是否会引发竞争问题，快速确定公司在哪些司法辖区负有申报义务，帮助准备申报材料，大幅度降低公司应申报而未申报或者不同申报材料之间内容不一致的可能性。如果一项交易完成了但是没有得到相关批准，交易方可能面临巨额罚款，交易可能将无法继续，在极端情况下甚至可能被撤销，由此将带来十分繁琐与严重的后果。
柏勇建议企业采取以下方法：建立与维护反垄断数据库。收集反垄断申报过程中所需的关键信息，包括集团层面按照国别划分的营业额以及资产数据、子公司的信息、公司所有权关系结构图等。在全球范围内，记录所控制的所有商业实体提交的反垄断申报文件上传相关申报文件与数据至内部数据库。为保证数据安全，只有外部的律师团队及本公司选定的员工可以访问该数据库，其他人未经授权无权访问该数据库。建立内部数据库，并且对数据库进行日常管理，并实时更新相关信息。必要时考虑聘请外部律师协助建立与维护数据库等。
