近日，中国贸促会法律部联合阿联酋中国商会共同举办线上专题讲座，以进一步帮助在阿中资企业做好新冠肺炎疫情应对工作，合理利用不可抗力规则妥善应对境外项目拖期、索赔等问题，有效维护合法权益。中国贸促会商事法律服务中心法律顾问处副处长唐怡、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员崔军讲授了“不可抗力案例分析专题培训”有关内容。
“今年年初，我们曾经对人民法院涉及非典和不可抗力的民商事判决进行过整理和研究，发现大部分案件的判决是在2005年、2006年后做出的，这也与争议解决周期相吻合。”唐怡在接受《中国贸易报》记者采访时表示，此次新冠肺炎疫情的影响广泛，具体案件中的定性、责任分配问题也非常复杂，可能需要过一两年才能比较明确。
“一般而言，在不可抗力事件和相关责任发生争议时，多数当事人可能首先会想到谈判和解，无法和解才会考虑诉讼和仲裁途径。”唐怡介绍，由于国际商事合同复杂性更强，案件周期可能更长，例如，2011年利比亚发生战争，涉及中资企业在当地的工程承包独立保函的纠纷，事发8年后才做出终审判决。
此外，不可抗力在各国的规定及国际条约中的规定有所不同，加深了复杂程度。据悉，理论界和实务界习惯通过大陆法系和普通法系进行对比，在以英美为代表的普通法系国家，可能成文法里没有不可抗力概念，但是当事人可以在合同里约定不可抗力条款。如果没有约定，可能需要考虑合同受挫制度。在大陆法系国家，比如中国，法律规定了不可抗力，即使当事人没有在合同中约定不可抗力，也可以适用法律的规定。而在国际条约中，《联合国国际货物销售合同公约》第79条有类似于“不可抗力”的规定，《国际商会跟单信用证统一规则》等国际惯例也规定了不可抗力条款和适用条件。
以阿联酋为例，唐怡指出，涉及不可抗力的问题主要需考虑阿联酋《民法典》、迪拜国际金融中心合同法和阿布扎比全球市场适用的英国普通法，上述三个法域关于不可抗力的规定与适用存在一定的不同。但是从法院判例可见，对主张不可抗力免责的一方，也有很多要求是相通的。比如，迪拜国际金融中心一个关于建筑工程的判例就明确，主张不可抗力的一方应该按照合同的要求履行通知的义务，并且提供不可抗力相关的证据。如果通知时或事后未能提供不可抗力事件的证明，且不能明确告知不可抗力对另一方的影响，则该通知不构成有效的不可抗力通知，受影响一方不得引用不可抗力条款免责。
崔军对菲迪克合同（海外工程项目关于合同管理方面的标准）项下的补救措施等多方面进行介绍时指出，法律不保护躺在权利上睡觉的人。但实践表明，绝大部分中国承包商都能够在发生不可抗力事件后立即或迅速向业主发出不可抗力通知和索赔通知，主张合同赋予的工期延长和额外费用的权利。此外，在履行通知义务后，承包商还应履行减轻损失的义务，积极主张合同约定的救济措施，履行举证责任，维护自身合法权益。
如何有效适用不可抗力条款？唐怡建议，一是在专业机构的协助下仔细梳理评估合同文本。比如，同样是不可抗力条款，但使用的词汇是“prevented”（阻碍）,“hindered”（妨碍）还是”delayed”（延迟）？不同的词汇适用“不可抗力”的条件不同，企业在专业机构的协助下，对当前面临的情况对照现有的合同文本进行评估。二是重视和解、调解的作用。无论是仲裁还是诉讼，纠纷解决的周期较长，成本也较高，结果也存在不确定性，企业应充分考虑上述途径妥善解决纠纷。有30余年历史的中国贸促会调解中心作为全球知名调解机构，自新冠肺炎疫情暴发以来，及时推出在线调解服务，帮助中外企业高效、低成本解决诸多纠纷。三是企业应养成时刻留存证据的习惯。国际商事纠纷解决很大一部分是“证据战”，资料保存不完整、不规范会给境外项目的管理、后续争议解决埋下隐患。如果资料保存不善，容易处于劣势。四是要重视中方法律顾问的作用。很多企业认为，在境外商事纠纷解决，例如在ICC（国际商会）、新加坡国际仲裁中心等境外仲裁机构或外国法院审理的案件中，外国律师最重要，中方法律顾问只承担翻译等辅助工作，甚至可以不用聘请中方顾问。事实上，从我们代理和处理的大量境外商事纠纷的经验看，中方法律顾问有时是成败的关键。当然，企业在挑选中方顾问团队时，也要考虑与外国律师团队能否顺畅合作，能否发挥好沟通和监督的作用，是否了解境外仲裁规则和文化等。
